Judicialis Rechtsprechung

1. Bei einem dem FischG unterfallenden Pachtvertrag mit Hegeverpflichtung führt die Vertragszeit von nur einem Jahr mit Verlängerungsklausel statt der in § 18 Abs.2 FischG vorgesehenen 12 Jahre als solche noch nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages.

2. Das Fischereirecht an einem künstlichen Nebenarm des Neckar, der sein Wasser am Ende seines Verlaufes wieder dem Neckar zuführt, folgt sowohl in der Zeit vor Geltung des FischG als auch seit Geltung des Gesetzes (dann § 4 Abs.2 FischG) dem Fischereirecht am Hauptfluss.

3. Erlöschen von Rechten nach § 6 Abs. 6 FischG.

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Oberlandesgericht Stuttgart 3. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 3 U 25/06

Verkündet am 05. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung eines Fischereirechts am Parallelkanal zum Neckar bei Börstingen

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2006 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Kober Richter am Oberlandesgericht Dr. Ottmann Richterin am Landgericht Wagner

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10.01.2006, Az.: 5 O 136/05, wie folgt abgeändert:

1. a) Gegenüber der Klägerin Ziff. 2 wird festgestellt, dass die in den Grundbüchern Heft I Nr. 84 und Nr. 112 sowie Nr. 71 eingetragenen Fischereirechte am Neckar auch das Fischereirecht am gestauten Zulauf- und Ablaufkanal des Wasserkraftwerks der Beklagten umfassen.

1. b) Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

2. Von den Gerichtskosten in 1. Instanz tragen der Kläger Ziff. 1 55 % und die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 als Gesamtschuldner 45 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 2 in 1. Instanz tragen die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 als Gesamtschuldner 82 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 in 1. Instanz tragen die Kläger als Gesamtschuldner 18 %, der Kläger Ziff. 1 trägt weitere 37 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre in 1. Instanz entstandenen Kosten selbst.

Von den Gerichtskosten in 2. Instanz tragen der Kläger Ziff. 1 50 % und die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 als Gesamtschuldner 50 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin Ziff. 2 tragen die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 als Gesamtschuldner. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 trägt der Kläger Ziff. 1 50 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre in 2. Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert in der Berufungsinstanz: bis 3.500,-- €

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um den Umfang von Fischereirechten an einem Nebenkanal des Neckar.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts verwiesen.

Hinsichtlich der Rechtsverhältnisse ist hervorzuheben, dass zu Gunsten der Klägerin Ziff. 2 im Grundbuch das Fischereirecht am Fischwasser im Neckar von der wiese bis zur Neckarbrücke bei zu insgesamt 2/3 eingetragen ist (Heft Nr. 84 und 112) und darüber hinaus ein Fischereirecht unterhalb der Neckarbrücke zu (Heft Nr. 71). Das weitere Drittel oberhalb der Brücke ist zu Gunsten des Staates eingetragen. Nach einem am 09.01.2001, nach dem Vertragstext zwischen dem Land Baden-Württemberg und von , geschlossenen Vertrag sollte dieses Fischereirecht räumlich geteilt werden. Bei Wirksamkeit des Vertrages wäre der Staat nunmehr nur an einem Stück Neckar berechtigt, auf das sich dieser Rechtsstreit nicht bezieht. Der Vertrag wurde bisher, obwohl die Parteien diese Notwendigkeit sahen, nicht notariell vollzogen.

Zu früheren Zeiten stand der Klägerin Ziff. 2 nur ein Drittel des Fischereirechts im streitigen Bereich des Neckars zu. Das weitere Drittel war zugunsten der Rechtsvorgänger der Beklagten im Grundbuch eingetragen, bis sie dieses am 24.11.1999 an die Klägerin Ziff. 2 verkauften und auf diese übertrugen.

Ab dem Jahre 1982 mit Laufzeit bis zum Jahr 2000 hatten die Rechtsvorgänger der Beklagten als Pächter mit dem Land Baden-Württemberg zumindest hinsichtlich des Hauptflusses Neckar im nunmehr streitgegenständlichen Bereich einen Pachtvertrag geschlossen. Im Jahr 2000 schlossen Baron von und der Kläger Ziff. 1 einen Fischereipachtvertrag und bezeichneten als Vertragsgegenstand "das sog. "Agefko-Gewässer", Fließgewässer Neckar von der Fischwassergrenze bis zur Neckarbrücke in , Kanal Wasserkraftwerk inklusive Zu- und Ablauf. Fließgewässerlänge 1000 m, durchschnittliche Breite 5 m". Der Vertrag wurde für die Dauer von einem Jahr mit Verlängerungsklausel für den Fall fehlender Kündigung und unter Übertragung der Hegeverpflichtung geschlossen.

Die Parteien haben in 1. Instanz im Wesentlichen über die Wirksamkeit des Pachtvertrages aus dem Jahr 2000 zwischen den klagenden Parteien und die Frage, ob sich die am Neckar als Hauptfluss bestehenden Fischereirechte auch auf den streitigen Nebenkanal beziehen oder ob hier gesonderte Rechte der Beklagten bestehen, gestritten.

Das Landgericht hat dem zuletzt gestellten Klagantrag entsprochen. Es hatte zuvor auf die im Laufe des Verfahrens ermittelten Grundbuchinhalte und auf Bedenken hinsichtlich des zunächst als Ziff. 2 angekündigten Klagantrages hingewiesen, woraufhin insoweit eine Teilklagrücknahme erfolgte. Die Beklagten haben hinsichtlich des zuletzt gestellten Antrags Klagabweisung und hinsichtlich des zurückgenommenen Antrages Kostenauferlegung gegen die Kläger beantragt. Nachdem keine weiteren Erklärungen abgegeben wurden, hat das Gericht Verkündungstermin bestimmt und in diesem das Urteil verkündet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin eine volle Klagabweisung anstreben.

In prozessualer Hinsicht tragen die Beklagten vor,

die Feststellung des Gerichts, dass die Fischereirechte am Neckar auch das Fischereirecht im Kanal umfassen, sei nicht Gegenstand der ursprünglichen Klage gewesen. Ohne Bitten der Klägerseite um rechtlichen Hinweis und gegen den Protest der Beklagten sei im Termin vom 21.12.2005 die bis dahin abweisungsreife Klage auf Hinweis des Gerichts umformuliert worden. Die Formulierung des neuen Klagantrages stelle eine nicht hinnehmbare einseitige Begünstigung der Kläger und einen Verstoß gegen die Parteimaxime dar.

Der neue Klagantrag sei den Beklagten weder zugestellt worden noch sei ihnen eine Mindestfrist zur Einlassung eingeräumt worden, weshalb der Grundsatz rechtlichen Gehörs verletzt sei.

Der neue Klagantrag stelle keine Klagänderung im eigentlichen Sinne dar, sondern eine völlig neue Klage, die auch in einem neuen Verfahren eingebracht werden müsse. Dem Kläger Ziff.1 sei es nämlich zuvor nicht um eine formelle Feststellung einer rechtlichen Position, sondern im wesentlichen um die konkrete Nutzung des Agefko-Kanals gegangen.

Durch die geschilderte Situation seien prozessuale und verfassungsrechtlich geschützte Rechte der Beklagten verletzt, weshalb zwangsläufig das Urteil ersatzlos aufzuheben sei.

Die Zulassung des Beitritts der Klägerin Ziff.2 sei prozessual unzulässig gewesen, weil die Klage des Klägers Ziff.1 im Zeitpunkt des Beitritts abweisungsreif gewesen sei.

Die Klage sei unzulässig.

Der Kläger Ziff.1 verfüge über keinen gültigen, wirksam zustandegekommenen Pachtvertrag. Mangels wirksamen Pachtvertrages sei der Kläger Ziff. 1 nicht klagebefugt und nicht fischereiberechtigt. Die Unwirksamkeit ergebe sich bereits aus der Laufzeit des Vertrages und dem diesbezüglichen Verstoß gegen § 18 FischG. Außerdem habe Baron den Vertrag im eigenen Namen abgeschlossen. Die vom Erstgericht aufgestellte Behauptung, er habe beim Vertragsschluss in Vollmacht der Klägerin Ziff.2 gehandelt, sei weder dem Pachtvertrag noch dem Prozessvortrag zu entnehmen gewesen. Jedenfalls ergebe sich die Unwirksamkeit aus der Nichteinbeziehung des Landes in den Pachtvertrag. Die Vereinbarung vom 8./9.01.2001 zwischen der Klägerin Ziff.2 und dem Land Baden-Württemberg sei nichtig, weil nicht in notarieller Form geschlossen.

Außerdem beziehe sich ein etwaiger Pachtvertrag des Neckars jedenfalls nicht auf den Kanal, weil § 4 Abs.2 FischG nicht anwendbar sei, nachdem die grundlegende Voraussetzung für diese Vorschrift der Tatbestand der Wiedervereinigung des Nebengewässers mit dem Hauptgewässer sei. Eine solche Wiedervereinigung finde aber in dem vom Kläger Ziff. 1 angepachteten Bereich zwischen Kanal und Neckar nicht statt, die Berechtigung des Klägers Ziff.1 ende an den Neckarbrücken, der Wiederzufluss liegt örtlich danach.

Forderungen im Sinne von § 4 Abs.2 FischG könnte nur die Gesamtheit der Eigentümer erheben.

Letztlich scheitere ein Feststellungsinteresse auch, weil eine Nutzung des Fischereirechts am Kanal ohne Billigung der Beklagten als Grundstückseigentümerin nicht durchsetzbar sein werde. Die Beklagte werde das Grundstück gegen unbefugtes Betreten schützen.

Materiellrechtlich seien die Beklagten trotz fehlender Grundbucheintragung im Besitz eines fortbestehenden alten Fischereirechtes. Die Beklagten hätten Beweis durch Zeugen angeboten dafür, dass in den letzten 100 Jahren nur und allein die Rechtsvorgänger der Beklagten ( ) am Kanal gefischt hätten. Aus älteren Dokumenten ergebe sich, dass zwar zuvor Streit über Ansprüche anderer Fischereirechtsinhaber bestanden habe, sich aber letztlich immer der und dessen Rechtsnachfolger durchsetzten. So habe sich Herr im Jahre 1891 nicht durchsetzen können, da die königliche Domänendirektion davon ausgegangen sei, dass dem ein eigenes Fischereirecht am Kanal zustehe. Außer von der Familie sei die ausschließliche Nutzung des von niemandem angezweifelt worden. Das Landgericht habe sich mit den insoweit vorgelegten Dokumenten nur höchst einseitig und oberflächlich auseinandergesetzt. Es habe damit entgegen § 6 FischG den Besitztitel der Beklagten "in kalter Weise enteignet" und denen "zugeschanzt".

Zugunsten der Beklagten würden auch die Regeln der unvordenklichen Verjährung gelten.

Die Beklagten beantragen,

1. Das Urteil des LG Tübingen vom 10.01.2006, zugestellt am 12.01.2006, wird im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Kläger tragen vor,

Im ursprünglichen Klagantrag sei deutlich formuliert gewesen, dass dieser sich auf den gesamten Zulaufkanal und den Ablaufkanal nach dem Triebwerk (insgesamt Agefko-Kanal) beziehen sollte. Die Grundbuchbenennungen seien damals noch nicht bekannt gewesen.

Der Beitritt der Klägerin Ziff.2, der vor dem Termin vom 21.12.2005 erfolgte, sei als sachdienlich zugelassen worden. Die Klägerin Ziff.2 habe stets eine formelle Rechtsposition verfolgt, auch dem Kläger Ziff.1 sei es nicht nur um die konkrete Nutzung gegangen. Der Beitritt sei letztlich notwendig geworden, um eine sinnvolle Klärung des Fischereirechtes zu ermöglichen, nachdem die Beklagten die Aktivlegitimation des Klägers Ziff.1 angegriffen hätten.

Der Pachtvertrag sei, wie sich aus der Kommentierung von Karremann/Laibin ergebe, wegen des Verstoßes gegen die Pachtdauer nicht nichtig. Baron sei aufgrund im Rechtsstreit vorgelegter Generalvollmacht zum Vertragsschluss berechtigt gewesen.

Die angekündigte Zugangsverweigerung könne am Feststellungsinteresse nichts ändern. Nach § 16 FischG bestehe ein Uferbetretungsrecht und ein Zugangsrecht zum Gewässer.

Entgegen der Auffassung der Beklagten beziehe sich das Fischereirecht der Klägerin Ziff.2 hinsichtlich des Kanals auch auf den Bereich abwärts der Neckarbrücke bis zum erneuten Zusammenfluss dieses Kanals mit dem Wildbett des Neckars.

Die Rechtswirkungen des § 4 Abs.2 FischG würden stets ausgelöst, wenn sich die Kanäle objektiv wieder mit dem Hauptgewässer vereinigen. Dies gelte zumindest für den Zulaufkanal bis zu den Neckarbrücken und auch entsprechend der Entscheidung des Landgerichts darüber hinaus bis zur Wiedervereinigung mit dem Neckar.

Den Beklagten stehe kein altes Fischereirecht zu. Über § 6 Abs.6 FischG würden Fischereirechte erlöschen, wenn sie nicht innerhalb von 8 Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes in das Grundbuch bzw. das Verzeichnis der Fischereirechte eingetragen werden. Die Frist lief ohne Eintragung ab.

II.

Die Berufung der Beklagten hat gegenüber dem Kläger Ziff. 1 Erfolg, dessen Klage ist unzulässig. Dagegen bleibt der gegenüber der Klägerin Ziff. 2 geführten Berufung der Erfolg versagt. Dieser gegenüber war festzustellen, dass sich die Fischereirechte, die für den Neckar gelten, auch auf den streitigen Zu- und Ablaufkanal beziehen.

1.

Die vorgenommenen Klagänderungen waren zulässig.

Zu Recht hat das Landgericht den Beitritt der Klägerin Ziff. 2 für zulässig erachtet. Ob man mit der Rechtsprechung den gewillkürten Parteibeitritt auf Klägerseite nach §§ 263 ff. ZPO analog beurteilt (BGHZ 65, 268) oder diesen mit der Literatur als prozessuales Institut eigener Art einstuft und die Zustimmung des bisherigen Klägers und das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO fordert, kann vorliegend offen bleiben. Allen Notwendigkeiten wäre nämlich genügt: Unabhängig von der Frage der Zulässigkeit nach § 267 ZPO ist jedenfalls die Sachdienlichkeit im Sinne des § 263 ZPO zu bejahen, weil für die Entscheidung über die Klage der Klägerin Ziff.2 der bis dahin angefallene Prozessstoff verwendet werden und durch die einheitliche Entscheidung ein neuer Rechtsstreit vermieden werden konnte. Andererseits ist auch eine Streitgenossenschaft nach § 60 ZPO und spätestens durch das Verhandeln des Klägers Ziff.1 im Termin neben der Klägerin Ziff.2 dessen Zustimmung zur Parteierweiterung zu bejahen.

Auch die inhaltliche Klagänderung hin zum zuletzt gestellten Klagantrag war zulässig. Weil durch das Stellen des geänderten Klagantrags im Termin vom 21.12.2005 nach § 261 Abs. 2 1. Alt. ZPO Rechtshängigkeit eintrat und die Beklagten sich auf diesen Antrag einließen, indem sie hinsichtlich dieses Antrags Klagabweisung und kein Schriftsatzrecht nach § 283 ZPO beantragten, trat die Zulässigkeit bereits nach § 267 ZPO ein. Es kann deswegen offen bleiben, ob gleiches nicht bereits wegen § 268 ZPO gilt, obwohl sich das Landgericht im Urteil mit der Frage der Änderung dieses Klagantrages nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann bei Sachdienlichkeit oder Einwilligung mit einer Klagänderung ein völlig neues Interesse verfolgt werden.

2.

Die Klage des Klägers Ziff. 1 war als unzulässig mangels Feststellungsinteresse abzuweisen. Der zwischen dem Kläger und nach dem Vertragstext Herrn geschlossene Pachtvertrag vom 10.02.2000 gewährt dem Kläger Ziff. 1 keine ein Feststellungsinteresse begründende Rechte.

a)

Zwar haben der Kläger Ziff. 1 und Herr als Vertreter der Klägerin Ziff. 2 einen schuldrechtlich wirksamen Pachtvertrag geschlossen.

aa)

Die von § 18 Abs. 1 Satz 2 FischG geforderte Schriftform ist eingehalten.

bb)

Obwohl der Pachtvertrag die Übernahme der Hegeverpflichtung enthält und deshalb nach § 18 Abs. 2 FischG auf mindestens 12 Jahre geschlossen werden muss, führt die Vertragszeit von 1 Jahr mit Verlängerungsklausel im vorliegenden Einzelfall nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages. Dies ergibt sich aus dem Inhalt des § 19 Abs. 2 Ziff. 1 FischG, der nur ein Beanstandungsrecht normiert und damit in Verbindung mit § 19 Abs. 4 FischG zum Ausdruck bringt, dass ein Vertrag mit kürzerer Laufzeit zunächst wirksam ist (dazu auch Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 18 Rn. 6 und § 19 Rn. 7). Aus der nach der Erläuterung der Kläger in 2. Instanz fehlenden Anzeige des Vertrags an die Fischereibehörde im Sinne des 19. FischG folgt nicht dessen Unwirksamkeit. Eine solche hätte vielmehr nur nach § 19 Abs. 4 FischG eintreten können, wenn der Vertrag angezeigt worden wäre, die Fischereibehörde eine Beanstandung vorgenommen und die Vertragsbeteiligten zur Vertragsänderung erfolglos aufgefordert hätte. Für diesen Fall normiert § 19 Abs. 4 FischG die Fiktion der Aufhebung des Vertrages.

cc)

Der Kläger Ziff. 1 hat den Vertrag schuldrechtlich wirksam mit der Klägerin Ziff. 2 geschlossen, obwohl der Vertrag nach seinem Wortlaut zwischen dem Kläger Ziff. 1 und Herrn Baron zustande kam. Letzterer ist nicht Inhaber des Fischereirechts, aber Generalbevollmächtigter der Klägerin Ziff. 2. Dies hat bereits das Landgericht zutreffend der im Verfahren vorgelegten Generalvollmacht (Bl. 297 d. A.) entnommen, die u.a. den Abschluss von Verträgen allgemein und damit auch einen Vertrag über das Fischereirecht erlaubte.

Bei einer Willenserklärung, die innerhalb bestehender Vertretungsmacht abgegeben wird, können Rechtswirkungen unmittelbar für und gegen den Vertretenden nur ausgelöst werden, wenn die Willenserklärung im Namen des Vertretenen abgegeben wird (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings muss dies nicht ausdrücklich geschehen, es kann sich aus den Umständen ergeben, dass die Erklärung im Namen des Vertretenen erfolgen soll. Solche Umstände sind vorliegend gegeben. Nach dem Vertragsinhalt war deutlich, dass Herr den Vertrag entsprechend einem unternehmensbezogenen Geschäft für denjenigen abschließen wollte, dem das Fischereirecht zustand und der ihn hierzu bevollmächtigt hatte. Dies war die Klägerin Ziff. 2.

b)

Trotz der schuldrechtlichen Wirksamkeit des Vertrages hat der Kläger Ziff. 1 kein umfassendes Recht zum Besitz aufgrund des Pachtvertrages.

Die Kläger haben nichts vorgetragen, dass Herr auch vom Staat als demjenigen, dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 1/3 des Fischereirechts am Neckar im streitgegenständlichen Bereich zustand, unabhängig vom erst später abgeschlossenen Vertrag über die Aufteilung des Fischereirechts zum Vertragsabschluss bevollmächtigt wurde. Ebensowenig wurde dargelegt, dass der Staat dem Vertrag nachträglich zugestimmt hätte. Der formlose Abschluss des Aufteilungsvertrages, über dessen noch nicht ausreichende Form sich die Parteien im klaren waren, ist dafür allein nicht ausreichend. Der Pachtvertrag ist deshalb im Verhältnis zum Miteigentümer Staat ohne rechtliche Bedeutung, dem Kläger Ziff. 1 fehlt insoweit das Recht zum Besitz. Entsprechendes ist für bewegliche Sachen in § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich geregelt (OLG Karlsruhe, NJW 1981, 1278 f.).

c)

Besteht kein vollumfänglich wirksames Recht zum Besitz für den Kläger Ziff. 1, hat er auch keine Rechtsposition inne, die ihm z.B. Betretungsrechte nach dem Fischereigesetz gegenüber den Beklagten trotz nicht bestehender direkter Vertragsbeziehung zu diesen einräumen würde und ein Feststellungsinteresse rechtfertigen könnte. Die rein faktische Nutzung erscheint im konkreten Einzelfall als für die Begründung eines Feststellungsinteresses nicht ausreichend.

3.

Dem gegenüber bestehen am Feststellungsinteresse der Klägerin Ziff. 2 keine Zweifel. Sie ist Mitberechtigte an dem Fischereirecht. Es ist unschädlich, dass sich das Land als nach den Grundbucheinträgen noch zu 1/3 Mitberechtigter nicht an der Klage beteiligt. Auch ein einzelner Mitberechtigter kann Feststellungsklage erheben, wie sich bereits aus § 1011 BGB ergibt. Die Entscheidung des BGH (NJW 1994, 459 f.) spricht nicht gegen diese Einschätzung, sie setzt das Einzelklagerecht viel- mehr als grundsätzlich bestehend und nur aufgrund der Besonderheit des Einzelfalles abzulehnen voraus.

Mit dem Argument, sie würden das Betreten ihres Grundstückes sowieso verhindern, vermögen die Beklagten am Feststellungsinteresse nichts zu ändern. Sie sind nach § 16 FischG zur Ermöglichung der Ausübung des Fischereirechts verpflichtet.

4.

Nachdem die Klägerin Ziff. 2 wie dargelegt zuletzt selbst zulässig am Verfahren beteiligt ist, lässt sich die Zulässigkeit der Feststellungsklage für den Kläger Ziff. 1 auch nicht mehr über die Regeln der Prozessstandschaft begründen.

Mögen die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft zunächst vorgelegen haben, weil dem Kläger Ziff. 1 eine Ermächtigung erteilt wurde, die erkennbar vom Inhaber des Rechts erfolgen sollte und weil für den Kläger Ziff.1 die Nutzungsmöglichkeit des Kanals faktisch vom Ausgang des Rechtsstreits abhängig ist, entfiel dieses ggf. schutzwürdige Eigeninteresse jedenfalls in dem Moment, als durch den Parteibetritt die eigentlich Berechtigte selbst Partei des Rechtsstreits wurde.

5.

Mit zutreffenden, lediglich zu ergänzenden Erwägungen hat das Landgericht festgestellt, dass das Fischereirecht am Kanal im konkret vorliegenden Einzelfall dem Fischereirecht am entsprechenden Abschnitt des Neckars folgt.

a)

Das Landgericht hat keine Feststellung getroffen zum Herstellungszeitpunkt des Kanals. Nach einer Auskunft des Landratsamtes Tübingen wurde der Kanal in seiner heutigen Form 1899 errichtet (Bl. 104 d.A.). Nach einer Auskunft der Gemeinde zeigt schon eine Flurkartenkopie von 1849, dass damals ein Kanal vorhanden war (Bl. 101 d.A.). Im Rechtsstreit wurden Unterlagen vorgelegt, wonach bereits um das Jahr 1890 heftig gestritten wurde über das Recht der Fischerei im kanal. Der BGH hat für einen Kanal, der ebenfalls bereits 1849 bestand (als Abzweig von der Kocher) nachvollziehbar erläutert, dass nach altem württembergischen Recht ein künstlich angelegtes Gewässer, das seinen Zufluss aus einem öffentlichen Fluss erhält und dessen Wasser sich mit dem Hauptfluss wieder vereinigt, dessen Rechtsnatur teilt und grundsätzlich ebenfalls öffentliches Gewässer ist. An öffentlichen Gewässern wiederum ist Eigentümer der Staat, wenn kein anderer den Erwerb des Fischereirechts kraft Verleihung oder unvordenklicher Verjährung nachweisen kann. Das Fischereirecht an Kanälen, die von einem öffentlichen Gewässer abzweigen und ihr Wasser einem solchen wieder zuführen, stand demjenigen zu, der die Nutzung des Wassers haben würde, wenn es in seinem natürlichen Bett bliebe (BGH, NVwZ-RR 1998, 522 ff mit zahlreichen, auch historischen, Nachweisen; zum Gesamtkontext auch die Aufsätze von Paul Schmid, Fischereirecht und Grundbuchamt, BWNotZ 1986, 117 ff. und Dr. Jan Schröder, Die Fischereirechte des Staates in Württemberg, BWNotZ 1994 ,97 ff).

b)

Damit galt schon in den vorangegangenen Jahrhunderten für den Kanal, weil dieser ersichtlich einen künstlichen Nebenarm des Neckars darstellt, der sein Wasser am Ende seines Verlaufes dem Neckar wieder zuleitet, dass das für ihn bestehende Fischereirecht dem Fischereirecht am Neckar folgt. Eine abweichende Situation, weil das Fischereirecht am Kanal den Rechtsvorgängern der Beklagten gesondert verliehen wurde oder Kraft unvordenklicher Verjährung entstanden war, haben die Beklagten nicht bewiesen.

Das Landgericht hat nach intensiver Auseinandersetzung mit den vorhandenen Unterlagen den Nachweis des gesonderten Fischereirechts und damit auch den Nachweis der gesonderten Verleihung verneint.

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat grundsätzlich an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Senats an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH NJW 1994, 1876). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist vor allem der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH a.a.O.). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aber auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Bewertungen ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (vgl. BGH NJW 2005, 1583).

Nach diesen Grundsätzen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerfrei. Die Urkunden wurden plausibel interpretiert, das Landgericht hat deutlich herausgearbeitet, dass die Tatsache, dass der jeweilige am Kanal fischen durfte, nicht ausreichend ist für die Überzeugungsbildung, dass ihm ein eigenes Fischereirecht am Kanal zustand bzw. verliehen wurde. Dies gilt unter besonderer Berücksichtigung diesbezüglich fehlender Einträge in Grund- oder Güterbücher und der Situation, dass dem das Recht zustehen konnte als abgeleitetes Recht aus seinem unstreitig damals bestehenden Fischereirecht am Neckar. Entgegen dem Vorwurf der Beklagten hat das Landgericht die Urkunden nicht nur höchst einseitig oder oberflächlich betrachtet. Weil die Beweislast für die Verleihung des Rechts bei den Beklagten liegt, war es korrekt, die Unterlagen zentral auf die Frage zu prüfen, ob sie Hinweise enthalten, die dem alleinigen Fischereirecht der Rechtsvorgänger der Beklagten am Kanal widersprechen. Über die insoweit vom Landgericht zitierten Aspekte hinaus ist noch darauf hinzuweisen, dass zwar das Schultheißenamt am 09.02.1892 (Bl. 239 d. A.) schrieb, dass ältere Leute darin überein stimmten, dass im kanal nie ein Pächter des staatlichen oder von 'schen Wassers gefischt hätte. Andererseits aber heißt es z.B. in einem Schreiben vom 02.05.1891 (Bl. 268 d. A.), dass die Strecke des Kanals bis zum wehr bis dahin gemeinschaftlich vom und befischt wurde.

Auch dem angebotenen Zeugenbeweis, dass die letzten 100 Jahre nur und allein Rechtsvorgänger der Beklagten im Kanal gefischt hätten, war wegen der im Raum stehenden Möglichkeit, dass diese Situation aus dem Fischereirecht am Neckar abgeleitet wurde, nicht nachzugehen. Die Zeugen wurden nicht zu einem Verleihungsakt benannt. Die Zeugen sind auch kein taugliches Beweismittel für den Erwerb durch unvordenkliche Verjährung. Dieses Rechtsinstitut kann lediglich den Nachweis des Rechtserwerbes ersetzen (OLG Stuttgart, Justiz 1983, 14 f.), wenn der als Recht beanspruchte Zustand in einem Zeitraum von 40 Jahren als Recht besessen wurde und weitere 40 Jahre vorher keine Erinnerungen an einen anderen Zustand seit Menschengedenken bestanden (BGHZ 16, 234 ff). Ein solcher Erwerb kommt nicht in Betracht.

Weil seit dem 01.01.1900 auf selbstständige Fischereirechte die für Grundstücke geltenden Regelungen des BGB Anwendung finden, konnte seit dem 01.01.1900 ein selbstständiges Fischereirecht nur noch durch Auflassung und im Regelfall Eintragung in das Grundbuch begründet und übertragen werden. Zwar ist damit nicht ausgeschlossen, dass sich eine vor dem 1.1.1900 begonnene unvordenkliche Verjährung noch nach diesem Zeitpunkt vollenden konnte. Für die Zeit vor 1900 haben die Beklagten aber, wie dargelegt, nicht nachgewiesen, dass ihnen die Fischereirechte verliehen wurden oder sie bereits damals kraft unvordenklicher Verjährung erworben waren (zu einem entsprechenden Fall OLG Stuttgart, BWNotZ 1984, 170 f). Nach dem eigenen Vortrag der Parteien waren die Fischereirechte in der Zeit um 1890 zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien heftig umstritten.

c)

Nur ergänzend ist auf § 6 Abs.6 FischG hinzuweisen. Nachdem das FischG in Kraft trat, bestimmt dessen § 6 Abs.1, dass alte Fischereirechte aufrecht erhalten bleiben. Andererseits aber regelt Abs.6 der Vorschrift, dass diese alten Rechte erlöschen, wenn sie nicht bis Ende des Jahres 1998 in das Grundbuch oder das Fischereiverzeichnis eingetragen werden.

Etwaige alte Rechte der Beklagten wären somit mangels Eintragung jedenfalls erloschen. Den Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass ihre Eintragung, die sie fristgerecht beantragt hatten, nicht etwa wegen des Nichtnachweises eines Rechts abgelehnt wurde, sondern weil sie angeblich als Eigentümer des Grundstückes, auf dem der Kanal fließt, sowieso berechtigt seien (Bl. 49 d.A.). Diese - falsche - Erklärung des Grundbuchamtes konnte aber keine bis dahin nicht gegebenen Rechte der Beklagten begründen. Sie hat ihnen auch kein bestehendes Recht genommen, weil, wie dargestellt, die Beklagten im Ergebnis ein Fischereirecht am Kanal gerade nicht beweisen konnten und ein solches also auch nicht eingetragen werden durfte.

d)

Insgesamt gilt damit für den streitgegenständlichen Kanal § 4 Abs. 2 FischG, wonach den Inhabern der Fischereirechte im Hauptgewässer auch das Fischereirecht in Nebenarmen, Ersatzstrecken, Flutkanälen und anderen Kanäle, die sich mit dem Hauptgewässer wiedervereinigen, zusteht. Der Einwand der Beklagten, § 4 Abs. 2 FischG greife nicht wegen der Wiedereinleitung des Kanals erst nach der Brücke und damit in einem Bereich, für den am Neckar als Hauptfluss ein anderes Fischereirecht gilt als an der Stelle des Neckars, wo der Kanal ausgeleitet wird, greift nicht.

Es macht bereits nach der ratio des Gesetzes, die offensichtlich den schützen will, der durch die wegen der Ausleitung entstehende Teilung Ertrag an seinem Hauptarm verliert (so auch BGH NVwZ-RR 1998, 522), keinen Sinn, bei der Frage der Zuordnung des Nebenarmes darauf abzustellen, ob der Berechtigte des Hauptarmes für die gesamte Strecke des Hauptflusses bis zur Wiedereinleitung berechtigt ist. Die Ansicht der Beklagten würde dazu führen, dass sich die Fischereirechte am gesamten Nebenarm ändern würden hin zur Berechtigung des dortigen Grundeigentümers, wenn zufällig am Hauptfluss zwei unterschiedliche Fischereiberechtigte vorhanden wären oder z.B. durch Übertragung eines Teils des Fischereirechts entstehen würden. Außerdem regelt § 4 Abs.2 FischG a.E. eine verhältnismäßige Teilung, indem es dort heißt, dass das Fischereirecht am Kanal den Inhabern der Fischereirechte am Hauptgewässer im Verhältnis der Fläche und entsprechende räumlichen Lage ihre Fischereirechte zusteht. Dies macht nur Sinn, wenn am Hauptfluss mehrere Berechtigte vorhanden sind und sich die dortige Berechtigungssituation auch am Nebenarm spiegeln soll.

Außerdem hat das Landgericht im unstreitigen Urteilstatbestand festgestellt, dass der Klägerin Ziff.2 das Fischereirecht auch unterhalb der Brücke und damit auch im Bereich bis zur Wiedereinleitung zusteht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, 92, 100 ZPO.

Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO zugrunde.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung